질= ‘갑’은 2008. 3. 12. ‘을’에게 금 4억원을 대여하여 주면서, ‘을’ 소유의 5층짜리 상가에 대하여 채권최고액 6억원, 채무자 ‘을’로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 ‘을’이 약정기일에 채무를 변제하지 않아 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여, 2008. 10. 28. 대전지방법원 홍성지원에 임의경매개시결정을 받아, 같은 날 상가건물에 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌습니다.

그런데, ‘병’은 2008. 9. 23. ‘을’과 상가건물에 대하여 공사대금 10억 5,000만원의 목욕탕시설 공사계약을 체결하였는데, 공사대금과 관련하여서는, 선수금으로 금 2억원을 받기로 하고, 남은 8억 5,000만원은 공사가 끝난 시점에 지급하기로 약정하였습니다.

‘병’은 계약체결과 동시에 ‘을’로부터 선수금 2억원을 지급받아 공사를 시작하였고, 약정한 공사는 2008. 11. 19.경 완료하였으나, 공사를 완료한 시점에 ‘을’이 공사대금을 지급하지 않아, ‘갑’이 진행하던 경매절차에서 공사대금 금 8억 5,000만원의 유치권신고를 하고, 상가건물을 점유하고 있는 상태입니다.

위 상가건물은 ‘정’에게 낙찰되었는데, 공사를 완료하여 유치권신고를 한 ‘병’이 상가의 낙찰자인 ‘정’에게 유치권으로 대항할 수 있을까요?

답= 결론적으로, 공사업자인 ‘병’은 낙찰자인 ‘정’에게 공사대금에 대하여 유치권으로 대항할 수 없습니다.

(1) 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립합니다(민법 제320조).

(2) 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없습니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).

(3) 즉, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없습니다.

 (4) 위 사안에서, 상가건물에 대한 압류의 효력이 발생하는 시점인 경매개시결정기입등기는 ‘2008. 10. 28.경’에 발생하였고, 공사대금채권의 발생시점은 ‘병’이 공사를 완료한 ‘2008. 11. 19.경’이므로, 위 시기에 유치권이 성립하였다고 할 것이나, ‘병’의 유치권의 성립시기가 ‘갑’의 압류의 효력발생시점 이후이므로, ‘병’은 유치권을 내세워 상가건물의 낙찰자인 ‘정’에게 대항할 수 없습니다(대법원 2011.10.13. 선고 2011다55214 판결).

/최진복 법률 사무소 제공