▲ 변호사 최진복

‘갑’은 군위군에 거주하면서, 한우의 사육을 위하여, 2013. 1. 군위군청에 한우사육시설의 건축허가신청을 하였고, 군위군수는「군위군 가축사육 제한지역 지정 고시」(2011. 4. 27. 군위군 고시 제2011-10호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다) 제4조 제3호가 가축사육 제한지역의 하나로 “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역(단, 한우는 100m 이내 지역)”을 규정하고 있는데, ‘갑’이 한우사육시설을 건축하려는 장소가 도로로부터 50m 이내에 있음을 이유로 건축허가거부처분을 하였습니다.

그런데, ‘갑’이 시설을 하려는 장소는 인접한 지역에 상수원이 있거나 아니면 주거지가 밀집한 지역이 아닌 지역이었습니다.

이때, 군위군의 ‘갑’에 대한 건축허가거부처분은 타당할까요.

결론적으로, ‘갑’에 대한 군위군수의 건축허가거부은 부당합니다

 (1) 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항은 “시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있다”고 규정하면서, 각 호로 “주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호), 수도법 제7조의 규정에 따른 상수원보호구역, 환경정책기본법 제38조에 따른 특별대책지역 및 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역(제2호), 환경정책기본법 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역(제3호)”을 들고 있습니다

 (2) 위 법의 위임에 따라 「군위군 가축사육제한에 관한 조례」는 제3조 제1항에서 “가축 사육제한에 관하여는 군수는 가축사육이 금지되는 일정한 지역을 미리 지정하여 고시하여야 한다”고 규정하고 있습니다. (3) 나아가 이 사건 조례 조항의 위임에 따라 「군위군 가축사육 제한지역 지정 고시」(2011. 4. 27. 군위군 고시 제2011-10호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)

제4조 제3호는 “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역(단, 한우는 100m 이내 지역)”을 가축사육 제한지역의 하나로 정하고 있습니다(이하 ‘이 사건 고시 조항’이라고 합니다).

(4) 그런데 이 사건 고시 조항에서 가축사육 제한구역의 기준으로 정한 “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역(단, 한우는 100m 이내 지역)”은 도로의 종류, 폭, 입지, 주변 환경 등을 고려하지 않고 도로법상 도로는 물론 철도나 농어촌도로까지 망라하고 있을 뿐 아니라

그 경계선으로부터 상당한 거리 이내의 모든 지역을 가축사육 제한구역으로 정하고 있습니다. 이는 지역주민의 생활환경보전이나 상수원의 수질보전과 관련이 있다고 보기 어려우므로 앞서 본 위임조항의 제한구역 설정 목적에 부합하지 않을 뿐만 아니라,

위와 같은 도로 인근 지역은 위임조항이 제한구역으로 예정한 주거 밀집지역, 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역 중 어디에도 포섭된다고 볼 수 없습니다.

결국 이 사건 고시 조항은 위임조항에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 부당하게 확장한 것이어서 그 위임의 한계를 벗어났다고 보아야 합니다.

더욱이 이 사건 고시 조항은, 주변에 인가나 시설물 등이 전혀 존재하지 않는 지역, 차량 통행조차 거의 없는 지역 등도 도로 인근이라는 이유만으로 예외 없이 가축사육 제한구역으로 지정하는 것이어서 가축분뇨법의 입법목적상 불필요한 제한이라고 볼 수 있는 점,

이러한 지역에 대하여는 가축사육의 신규허가가 제한됨은 물론 가축분뇨법에 따라 기존에 운영 중인 축사 등의 이전명령 및 그에 불응할 경우 형사처벌까지 가능하게 되므로(제8조 제2항, 제50조 제1호) 주민의 영업의 자유나 재산권을 과도하게 침해할 수 있는 점 등에 비추어 기본권 제한의 과잉금지원칙에도 위배된다고 보입니다.

(5) 따라서 이 사건 고시 조항은 상위법령의 위임한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 법규적 효력을 인정할 수 없고, 이 사건 처분의 다른 법적 근거도 찾기 어려우므로, 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다(대법원 2015.01.15. 선고 2013두14238 판결).