▲ 변호사 최진복

질= ‘갑’은 1997. 8. 13.부터 대전 중구 목동 소재 건물의 일부를 임차하여 학원설비를 갖추고 학원생들로부터 수강료를 받으며 입시학원을 운영하여 왔습니다.

그런데, ‘갑’은 학원 운영이 여의치 않자, 입시학원을 폐업한 후 2000. 7.경 대전 중구 용두동에 새로이 입시학원을 설립하였고, 그 설립하는 과정에서 그 영업준비자금으로 ‘을’로부터 4,000만원을 차용하였고, ‘을’은 ‘갑’을 통하여 학원설립을 하는 과정에서 필요자금을 금원을 대여하는 것임을 알고 있었고, ‘을’은 입시학원 설립 후 2001. 8. 31.까지 학원을 운영하였습니다. 그런데, 이후, ‘갑’이 차용금을 갚지 않자, ‘을’은 2007. 8.경 ‘갑’을 상대로 대여금청구소송을 제기하였고, ‘갑’은 ‘을’의 대여금청구에 대하여 위 대여금채권의 소멸시효가 완성되었다고 주장하였습니다. ‘갑’의 소멸시효에 대한 주장은 타당할까요.

답= 결론적으로, ‘갑’의 소멸시효 주장은 타당합니다.

(1) 상법은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보면서( 제5조 제1항), 제5조 제1항에 의한 의제상인의 행위에 대하여 상사소멸시효 등 상행위에 관한 통칙 규정을 준용하도록 하고 있습니다( 제66조).

(2) 한편 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용됩니다.

(3) 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 타당합니다.

(4) 위 사례에서, ‘갑’이 운영한 학원업은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 경우에 해당하여 ‘갑’은 상법 제5조 제1항에서 정한 ‘의제상인’에 해당하는데, ‘갑’의 차용행위는 학원영업을 위한 준비행위에 해당하고 상대방인 ‘을’도 이러한 사정을 알고 있었으므로 차용행위를 한 때 ‘갑’은 상인자격을 취득함과 아울러 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효인 5년의 상사시효가 적용되고, ‘을’의 소송 제기가 금원 대여 후 5년이 지난 후에 제기되었다고 할 것이므로, ‘을’의 대여금채권의 소멸시효는 완성되었다고 할 것입니다(대법원 2012.04.13. 선고 2011다104246 판결).