▲ 변호사 최진복

‘갑’은 1988.경 사립학교인 ‘을’법인을 설립하고, 학교부지를 학교법인에 출연하고, 사재를 출연하여 학교 부지에 학교 건물을 건축하였습니다.

그런데, ‘갑’은 2010. 11.경 ‘병’으로부터 대가를 받고 ‘병’이 ‘을’ 학교법인의 이사장으로 선출되게 하는 방법으로 ‘을’ 학교법인 및 그 소속 학교 관리운영권을 양도하였습니다.

이때, ‘갑’이 ‘병’으로부터 이사장 선출 및 학교운영권 양도에 대한 청탁을 받고, 그에 대한 대가로 양도대금을 수령한 것이 형법상 배임수재죄에 해당할까요?

결론적으로, ‘갑’은 배임수재죄에 해당하지 않습니다.

(1) 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인의 임원을 변경하는 방식을 통하여 학교법인의 운영권을 양수인에게 이전하고 그 대가로 양수인으로부터 운영권 양도에 상응하는 금전을 지급받기로 약정하는 내용의 계약을 체결하는 경우가 있는데, 사립학교법은 이러한 운영권 양도계약에 관하여는 이를 제한·금지하는 취지의 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라 그 운영권의 양도에 교육부장관 등 관할청의 허가를 받을 것을 요구하거나 운영권 양도행위를 형사처벌하는 규정도 두고 있지 않습니다.

(2) 나아가 운영권 양도계약의 경우 학교법인 소유인 기본재산의 소유권에는 아무런 변동을 가져오지 아니하고, 단지 학교법인 이사회의 의결을 통하여 운영권을 이전받는 양수인 내지 그가 지정하는 사람이 학교법인의 임원 등으로 선임되는 형태의 변동이 있게 되는데, 이에 관하여 사립학교법은, 학교법인 이사회가 선임한 임원은 관할청의 승인을 얻어 취임하고(제20조 제1항, 제2항), 새로 선임된 임원이 일정한 행위를 하였을 경우 관할청은 그 임원의 취임승인을 취소하거나 직무집행을 정지할 수 있고(제20조의2, 제20조의3), 임원이 변경된 후 학교법인이 설립허가조건을 위반하거나 정관에 정한 목적의 달성이 불가능할 때에는 교육부장관이 학교법인에 해산을 명할 수 있도록(제47조) 규정하여 관할청에 사후적·행정적인 감독 및 규제 권한을 부여하고 있을 뿐입니다.

(3) 따라서 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 당해 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없습니다(대법원 2014.1.23. 선고 2013도11735 판결).