▲ 변호사 최진복

‘갑’은 2008. 12. 12. 22:00경 승용차를 운행하던 중 ‘을’ 차량의 후사경을 부딪쳤다는 이유로 ‘을’과 ‘을’차량의 동승자인 ‘정’과의 사이에서 시비가 벌어졌고, ‘을’의 신고에 의해 경찰관들이 현장에 출동하였는데, 경찰관들이 ‘갑’의 음주운전을 의심하여 음주측정을 위해서 지구대로 동행할 것을 요구하자 ‘갑’은 ‘술을 마시지 않았고 사고도 내지 않았다’는 취지로 주장하면서 계속해서 순찰차에 타기를 거부하였고 이에 4명의 경찰관이 ‘갑’의 팔다리를 잡아 강제로 순찰차에 태워 지구대로 데려갔으며, 그 과정에서 경찰관들은 ‘갑’에게 형사소송법 제200조의5에 정한 사항인 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고, 변명할 기회을 고지하는 등의 절차를 지키지 않았습니다.

 ‘갑’은 지구대로 연행된 후 경찰관들로부터 호흡조사 방법에 의한 음주측정에 응할 것을 요구받았으나 이를 거부하다가 계속 음주측정에 불응할 경우 구속된다는 말을 듣고 호흡측정에 응하였고 그 결과 음주운전으로 처벌받는 수치가 나왔습니다.

 ‘갑’은 운전을 한 당시에는 음주를 한 상태가 아니었고 또 위 호흡측정 결과도 받아들일 수 없다는 취지로 항의하고 있습니다. 이때, ‘갑’은 음주운전으로 처벌받게 될까요?

결론적으로, ‘갑’은 경찰관들의 체포과정에서의 불법성으로 인하여, 음주운전에 대하여 유죄판결을 받기 어렵습니다.

 (1) 헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정됩니다.

 (2) 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없습니다.

(3) 위 사례에서, 체포의 이유와 변호인 선임권의 고지 등 적법한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 전형적인 위법한 체포에 해당하고, 그 상태에서 한 음주측정요구는 위법한 수사라고 볼 수밖에 없으며, 따라서, 그러한 요구에 따른 음주측정 결과 또한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 그 증거능력을 인정할 수 없습니다.

 나아가 ‘갑’이 위와 같이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거인 호흡조사 방법에 의한 음주측정 결과에 이의를 제기하고 채혈을 하기에 이른 과정 등 제반 사정에 비추어 보면, 혈액채취 방법에 의한 혈중알코올농도 감정서 및 주취운전자 적발보고서 역시 불법체포의 연장선상에서 수집된 증거 내지 이를 기초로 한 2차적 증거로서 형사소송법 제308조의2에 규정된 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거’에 해당한다 할 것이므로 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없습니다(대법원 2013.03.14. 선고 2010도2094 판결).